[미국법공부2] Contracts 2_계약의 형성

이 페이지에서는 계약의 형성 (Contract Formation)에 대하여 알아본다. 이 파트는 계약의 성립 요건 및 계약의 불성립 사유를 포함하고 있다.

계약이 성립되었는지 여부를 살피려면, Offer + Acceptance + Consideration + 계약 불성립 사유를 판단해야한다. MBE 문제에서 주어지는 사실관계를 파악하여 어떤 부분을 판단해야하는지 연습하도록한다.

 

 

Ⅱ. Contracts_계약의 형성

A. 계약의 정의

계약(Contract)이란, 법적으로 강제할 수 있는 합의를 말한다. 계약은 직접적(구두, 문서 등)이든, 간접적(의도, 행위)이든 표현되어야 한다.

계약 문제를 풀때는 먼저 계약이 성립되었는지를 확인한 후,  계약의 형성 조건, 즉, 계약의 유효성을 판단해야한다.

계약의 성립성은 Offer → Termination of the offer → Acceptance순서로 파악한다.

 

B. 계약의 순서(Contract Process)

1. 계약의 생성

적정한 계약의 형성 , 즉, 계약이 생성되려면, i)offer & acceptance의 상호 동의가 있어야 하며 ii)계약이 법적인 효력을 가지기 위해 필요한 댓가성  Consideration이 존재해야하며, iii) 계약의 성립에 방해되는 요소가 없어야 한다.

 

 

2. Offer

  (1) Offer는 명확하고 구체적인 의도를 가진, 외부로 표출되는 청약의 의사표시로서, 반드시 Essential term을 담고 있어야 한다.

  (2) Essential term은 오퍼에 반드시 포함되어야 할 조건들로서,

 common law상에서, essential term은 i) 특정된 승낙자, ii)계약의 목적(subject matter), iii) 계약 금액, iii) 시기(계약금 납입, 배송 또는 계약 수행), iv) 수량, v) 수행할 작업에 대한 구체적인 내용이 반드시 다 포함되어야 한다.

UCC 2에서는 essential term 중 "가격 조건"이 없어도 계약 성립으로 인정하며, 법원에서는 앞 뒤 상황을 판단하여 goods의 reasonable price로 인정해준다.

예를 들어, common law 가 적용되는 부동산 계약에서 계약상 "open price 또는 reasonable price"는 모호하여 인정되지 않는다.

그러나, UCC2가 적용되는 커피콩 판매계약에서는 법원에 의해 합리적인 가격이 인정될 수 있으며, 그 때 계약은 유효하다.

 

 

3. 오퍼의 종료 Termination of Offer

Offeree는 오퍼가 종료되기 전까지만 승낙(acceptance)할 수 있다.  오퍼가 종료하는 경우 계약은 성립하지 않는다.

(1) Lapse of time_승낙 가능기간 종료

오퍼리는 "정해진 기간" 내에 오퍼를 수락해야하며, 정해진 기간이 없는 경우 "reasonable period of time"내에 오퍼를 승낙하지 않는 경우 오퍼는 종료한다.

 

(2) Revocation_청약의 철회

1)원칙  : 오퍼러는 "승낙자가 승낙하기 전"에 오퍼를 철회할 수 있다.  청약의 철회는 승낙자에게 직접/간접의 의사표시로 해야한다.

승낙의 의사표시는 발신주의(mailbox rule)이기 때문에, 승낙의 의사표시를 발송한 순간 acceptance가 성립함에 주의한다. 오퍼 및 오퍼의 철회는 도달주의이다.

1) 예외 : 특정 상황에서는 오퍼를 철회할 수 없다.(irrevocable)

a)Option Contract : 일정기간 오퍼를 철회하지 않는다는 약속 + 소정의 댓가(Consideration) 지불 시 일정 기간 오퍼를 철회할 수 없다. consideration(보통, 돈)없는 단순한 약속은 철회가능.

   b)Detrimental Reliance : 오퍼로 인해 손해가 발생할 만한 신뢰가 생긴 경우, 철회할 수 없다.

c)performance의 완성으로 인해 계약이 성립되는 unilateral contract에서 performance가 시작된 경우 철회불가하다. 단, 계약에 가분성이 존재하는 경우 일부 철회가능.

d)Firm offer(UCC 2) : 상인간(merchants) + 물품 매매 + 사인 + 일정 기간 철회 금지 조항이 있는 경우, Consideration  없이도  3개월 내에서 오퍼를 철회할 수 없다.

 

(3) Rejection_오퍼의 거절

오퍼가 거절되는 경우 오퍼는 종료한다. 그러나, 상대방이 새로운 조건을 제시함으로서 counter offer 가 성립될 수 있다. 보통, 승낙 + 새로운 조건 = 거절로 본다.

*추가/변경 조건

common law에서는 mirror image rule을 따르므로, 추가/변경 조건이 있는 승낙은 거절로 본다.

 UCC 2에서는 상인 간 + 중요 사항 변경 X + 청약자가 반대하지 않는 경우, 추가/변경 조건이 있어도 승낙으로 간주하여 계약이 성립한다.

참고적으로, 물건의 warranty 에 관한 변경은 material change이다.

 

(4) Termination by operation of law

1) 당사자의 죽음 또는 정신 이상(insanity)으로 인해 오퍼는 종료된다.

이때, 법원에서 인정한 정신 이상의 경우 고지 없이 즉시 오퍼가 종료되지만, 법원에서 인정하지 않은 정신 이상의 사유인 경우 "상대방에게 고지한 시점"에 오퍼가 종료된다.

2) 계약 대상/계약 목적(Subject matter)이 사라진 경우 오퍼는 종료된다.

3) 계약이 법률적 금지 대상이 된 경우, 오퍼는 종료된다.

 

 

4. 계약의 승낙(Acceptance)

(1) 계약의 승낙은 오퍼에 정해진 승낙 방법에 의한 외부적 의사표시로서 이루어진다. 오퍼러는 오퍼의 승낙 방법을 정하여 오퍼를 발신할 수 있다.

(2) 계약의 승낙 방법에 정해지지 않은 경우, 어떤 reasonable way에 의하여도 계약이 성립될 수 있다.  "only by"문구가 있는 경우, 해당 방법에 의하여만 승낙이 가능하다.

(3) 계약 내용의 이행이 이루어진 경우

1) Bilateral Contract : 어떤 방식으로든 계약을 승낙할 수 있기 때문에, performance의 이행으로 계약이 성립된다.

2) Unilateral Contract : "only by performance"의 오퍼의 경우, "completing the performance"에 의하여만 계약이 성립된다. 이 경우 청약자는 오퍼를 철회할 수 없으나, 승낙자는 행위를 멈춤으로써 계약에서 벗어날 수 있다.

 

(4) 부적절한 이행

1) common law : 승낙(계약 성립) + 계약의 위반(breach of contract)

2) UCC 2 : B가 A의 요청 상품이 아닌 다른 상품을 보낸 경우, 이 자체를 B의 카운터 오퍼로 본다. 따라서, A가 승낙하는 경우 계약이 성립힌다. 다른 상품을 보낸 것은 승낙이 아니므로, breach 문제 없다.

 

(5) 승낙자의 침묵

침묵은 "외부로의 의사표시"가 아니므로, 침묵은 승낙이 아니다. 설사, 침묵을 acceptance의 방법으로 정했더라도 승낙 성립 X → 계약 위반 문제 X

 

(6) Mailbox rule-승낙은 발신주의이다.

1) 승낙의 의사표시를 발송한 시점에 acceptance가 성립하며, 승낙의 발신에 대한 입증책임은 청약자에게 있다.

2)예외

*청약자가 “특정 시점내에 승낙 의사표시 도달”을 오퍼의 조건으로 넣은 경우, 특정 시점에 승낙 의사표시가 도달해야 한다.

*Option Contract의 경우 청약 철회 금지 기간으로서 승낙자를 보호하고 있기 때문에, 발신주의가 적용되지 않는다.

*승낙, 후 거절 : A → B/ 승낙의 의사표시 먼저 발신 후 거절 의사표시 발신하였으나, 거절 의사표시가 먼저 도달해, 이를 신뢰한 A의 다른 행위 발생시 "거절의사표시"에 효력 인정

*거절, 후 승낙 : 어느 것이든 먼저 도달한 것에 효력 생긴다.

 

 

C. 계약의 형성 필수 조건 _Consideration

1. Consideration은 계약이 성립하려면 양쪽 당사자에게 법적 손해/이익이 발생해야 한다는 것을 의미한다. 즉, 당사자는 계약상 이익을 얻기 위해 대가를 지불해야한다는 것이다.

 

2. Bargained-for Exchange

계약이 성립되기 위해서는 양쪽 당사자 각각이 benefit과 detriment를 가져야하며, 어느 하나만 갖는 경우 계약은 성립되지 않는다.

a. gift는 선물을 주는 당사자에게 benefit이 생기지 않기 때문에, consideration이 없다.

b.benefit이 경제적 이득일 필요는 없다. A가 B에게 "담배를 끊으면, $500주겠다"라고 하는 경우, A는 $500(detriment)의 대가로 정신적 만족(benefit)을 얻기 때문에 consideration이 존재한다.

c.과거의 행위에 대한 보상을 주는 것은 consideration이 아니다. 계약 시점에서의 consideration이 필요하다.

 

3. Legal Value

1) 법원에서는 consideration의 경제적 가치에 대하여 관여하지 않는다. 예를 들어, 시장 가치가 30$인 상품을 $300에 거래하여도 consideration에는 문제없다.

2) Preexisting Legal duty는 계약 시점에 존재하는 의무(detriment)의 변화 없이 이득(benefit)만 증가하는 변경이 있는 경우, "의무 없이 증가한 이득"은 당사자 사이에서 강제할 수 없다는 것이다.

Preexisting Legal duty는 문서로 작성해도 unenforceable하며, 오직 원래의 계약 당사자 사이에만 적용된다.

3)UCC 2에서는 "계약 금액의 증가"에 good faith가 있다면, 효력을 인정한다.

 

4. Illusory Promise(Requirement of Mutuality)

consideration은 반드시 양 당사자 사이 모두에게 존재해야하므로, 상호 의무(mutually obligatory)가 없는 것은 consideration이 없다.

예를 들어,  "A can buy as many widgets as he wants for $100 each"의 계약은 A가 구매의사가 있어야만 성립하기 때문에 상호 의무가 발생하지 않을 수 있다. 따라서, consideration이 없어 계약 강제성 없다.

 

5. Substitutes for Consideration

Consideration의 요건이 충족되지 않는 경우에도, consideration이 있는 것과 같이 인정해 주는 경우가 있다.

1) i)어느 한 쪽이 약속을 신뢰하여, ii) 그로 인해 손해발생 가능한 행위를 하였고, iii) 신뢰로 인한 행위가 예상가능한 범위내였다면 consideration이 있다고 본다.

ex) B가 A에게 "내년에 같은 가격으로 집을 렌트해주겠다"는 약속을 하고, 이를 신뢰한 A가 "페인트 칠을 하였고" B가 렌트를 거절한경우,

A의 페인트칠은 consideration(B의 이득 없다)이 없지만, A는 신뢰에 대한 보상을 청구할 수 있다.

2)서면으로, 소멸 시효가 지난 채무를 갚겠다는 약속을 한경우 Consideration이 있다고 보며, 그 약속에는 강제성이 생긴다.

 

 

D. Defenses Against Formation

1. 피고에게 계약을 체결할 능력이 없는 경우

a. 미성년자(18세 이하), 약물/알콜 중독 상태, 정신적 문제가 있는 경우
b. "소송상 피고(defendant)"만이 본인의 capacity를 주장하여 계약을 피할 수 있다.(원고X)
c. 미성년자의 경우, 원고가 피고가 미성년자임을 알았든 몰랐든 계약은 unenforceable하다. 18세 이후에는 계약 성립당시 Minor였음을 이유로 disaffirm 할 수 없다.
d. 묵시적 추인 : 계약 능력이 없던자가 계약 능력이 생긴 후 계약에 대한 이의 제기하지 않는 경우 묵시적 추인된다.

또한, 계약 능력이 생긴 후 계약의 내용을 변경하여 직접적 추인한 경우 변경된 사항이 유효하다.

e. "필수품 계약(의식주, 또는 의료 케어)"인 경우 피고는 본인의 계약 능력을 이유로 계약을 피할 수 없다. 그러나, 계약 지불액은 "reasonable price"로 산정한다.

 

2. 위협(Duress)에 의해 생성된 계약인 경우

a. i)A-B의 원래 계약이 있고, ii)A가 B를 위협하여새로운 계약을 체결하지 않으면 원래의 계약을 이행하지 않겠다고 주장하고,  iii)A가 독점공급자로서, 새로운 계약의 체결이 유일한 대안인 경우, 새로운 계약은 Duress가 존재하여 unenforceable하다.

b)비가 오는 날 우산을 비싸게 파는 등의 "우연한 상황"을 이용한 경우 duress는 존재하지 않는다.

 

3. 계약상 중요사항을 잘못 설명(Misrepresentation)하거나 속임.

a. 계약상 중요사항에 대해 잘못 설명한 경우, 설명한 자가 선의일지라도 계약은 Unenforceable하다.

b. 고의 과실 여부와 관계 없이 "material term"이 잘못 설명 또는 고지 되지 않은 경우, unenforceable.

c. 예를 들어, 집 매매시 지붕에 물이 새는 것을 이야기 안하는 것은 material misrepresentation 해당한다.

 

4. 오해(Misunderstanding)

a. 계약상 "material terms"에 대해 양 당사자 모두 오해가 있는 경우 계약은 Unenforceable하다.

b. 계약 당시 중요 부분이 모호(ambiguous)한 것을 알았다면 계약은 성립하지 않는다.(no contract)

c. 오해가 발생한 계약일지라도, 어느 한 당사자가 포기하고 계약의 성립을 주장하면, 다른 당사자의 understanding에 따라 계약이 성립된다.

 

5. 실수(Mistake)

a. 계약의 주요사항에 대하여 양쪽 당사자 모두 실수를 한 경우, 계약은 무효(voidable)로 된다. 따라서, 애초에 계약이 성립되지 않는다.

b. "시장가(market value)"에 대한 실수는 계약 성립에 영향 없다. 계약금액으로 계약 성립한다.

c. 한쪽만 중요사항에 mistake있는 경우, 상대방이 이를 알았거나, 알만한 상황이었다면 defense가능하다.

 

6. Public policy

a. 비경쟁조항은 시간, 지역, 특수성을 고려하여 제한적으로 인정된다.

b.책임지지 않는다는 조항(Exculpatory clause)은 경과실(negligence)은 유효하나, 중과실(gross negligence) 또는 고의에 의한 불법행위(intentional tort)에는 인정되지 않는다.

 

7.법원이 충격받을 정도의 사건

계약 체결 시점에, 절차상 또는 내용상, 매우 불공정한 사항이 있어 합리적인 사람이라면 동의하지 않을 정도의 조건은 효력이 없다.

 

8. 과도한 영향을 주는 경우(Undue influence)

엄마가 입원해 있는 병원에 딸이 찾아와서 시가보다 낮게 집을 팔라고 요구하며,팔지 않으면 찾아오지 않겠다고 협박하는 경우 "unfair persuasion"으로서 unenforceable하다.(duress는 원래의 계약 필요함)

 

계약의 형성 마무리

계약의 형성 파트에서는 계약의 성립 여부 및 성립 후 강제성이 있는지 여부를 판단해야한다.

따라서, 법에 제시된 요건들을 잘 알고 있어야 하며, MBE 문제를 풀고나서 답안을 꼼꼼하게 읽어 사실 관계에 법을 적용하는 연습을 하도록 하자.

그리고, 미국 사이트에서 획득한 Contracts outline에 대한 정보를 공유합니다. 공부할때 참고하세요~

 

 

추가로 꼭 읽어봐야 할 글들

▶ 미국 계약법 개요

▶ 미국변호사 연봉은 억단위부터 시작일까?

▶로스쿨을 가지않고도 미국 변호사가 되는 방법이 있다?

▶ 미국변호사의 전망

 

 

[미국 계약법 개요]

 Ⅰ. Applicable Law

Ⅱ. Formation of a Contract

Ⅲ. Statute of Frauds

Ⅳ.Terms of Contracts

Ⅴ. Performance of Contracts

Ⅵ. Excuse of nonperformance

Ⅶ. Remedies

Ⅷ. Third-party Contracts